【案例】
林女士是一位在家5年的全职家庭主妇，主要负责两个孩子的学习和饮食起居。2016年5月6日，其在送孩子上学的路上被张某驾驶的汽车撞伤，在医院住院治疗35天。2016年9月8日，经法医鉴定中心鉴定，林女士的伤情构成十级伤残。为赔偿事宜，林女士多次与张某进行协商，但因一些细节问题未达成一致。张某认为，林女士在家为全职太太，没有职业，因此不能主张误工费。
【分歧】
关于林女士可否主张误工费，误工费应该如何计算，存在以下不同意见：
第一种意见认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，林女士在家为全职太太，其无收入，不应计算误工费。
第二种意见认为，虽然林女士为全职家庭主妇，但其误工费可以参照家政行业的职工工资计算。
第三种意见认为，林女士为家庭主妇，没有收入，其误工费应当按照上一年度在岗职工的年平均工资计算。
第四种意见认为，林女士长时间从事家庭主妇的角色，没有收入，其误工费应按照全市最低工资标准计算。
【律师分析】
江苏瀛尚律师事务所的袁书珍律师同意第二种意见，主要理由如下：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该条规定的是有收入的人群，包括有固定收入和无固定收入的人群误工费的计算方法，而解释并没有直接规定，对于没有收入的或者无业人员是否能计算误工费，或者说应当如何计算误工费。因此，在处理此类案件时，对误工费的计算可以灵活处理。
首先，家庭主妇并不是没有劳动能力，而只是损害发生时处于全职照顾家庭生活，在外没有就职而已。其不同于其他无业人员，如丧失劳动能力的残障人士或者在校学生等人群，家庭主妇是以一种特殊工作方式保障了其他家庭成员的正常收入，如果仅以其本人无收入而对其误工费的主张不予赔偿，显失公平，且我国实行的是按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配方式，家庭主妇的劳动应当获得价值体现。另外，从法律层面上看，2000年最高法院的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》明确规定“没有固定收入或者无收入的，按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算。”只是后来被废止了而已。因此，家庭主妇的误工费赔偿请求应当得到支持。
其次，对于家庭主妇的误工费参照何种标准计算的问题。因家庭主妇并非一种行业，其日常工作繁杂且无法量化，所以对于家庭主妇误工费赔偿标准也存在不同观点。有的参照最低工资标准，有的参照上一年度在岗职工年平均工资标准，但袁书珍认为这两种观点都有待商榷。若参照上一年度在岗职工年平均工资计算显然对那些在岗的但工资位于在岗职工平均工资标准以下的人员不公平，这不符合常理。参照最低工资标准计算更适合家庭主妇以外的其他无业人员。对于家庭主妇而言，其工作性质接近于家政服务，因此，可参照居民服务及其他服务业上一年度在岗职工平均工资。
综上所述，袁书珍认为对于林女士主张误工费的请求应当予以支持，且其误工费的计算可以参照居民服务及其他服务业在岗职工平均工资标准确定。
（小许）
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